新修訂《行政處罰法》將于2021年7月15日施行。該法第28條第2款“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定”，不僅規定行政執法部門應當沒收當事人的違法所得，而且對應當沒收的違法所得規定了如何計算，文義內容十分豐富，與執法辦案密切相關，辦案機構和辦案人員對該條款要高度重視，準確理解，恰當適用。以下，筆者對該條款作一探析，供同仁們參考。

什么情況下適用該條款？

筆者認為，不是所有的沒收違法所得，都要依據《行政處罰法》第28條第2款作出。

市場監管法律法規規章中，大多數罰條規定了沒收當事人的違法所得，比如《藥品管理法》第115 條，《食品安全法》第122條，《產品質量法》第49條，等等，因此處罰時，辦案機構直接適用這些罰條沒收當事人的違法所得，不需再適用《行政處罰法》第28條第2款。

只有當罰條未規定沒收當事人的違法所得時，比如《醫療器械監督管理條例》第86條、《反不正當競爭法》第18條，等等，此時，辦案機構就應依據《行政處罰法》第28條第2款，沒收當事人的違法所得。例如，對A醫療器械公司經營不符合強制性標準醫療器械的違法行為，辦案機構除了依據《醫療器械監督管理條例》第86條，沒收當事人違法經營的醫療器械并罰款外，同時還應依據《行政處罰法》第28條第2款，沒收其經營不符合強制性標準的醫療器械所取得的違法所得。

怎樣計算違法所得？

《行政處罰法》第28條第2款規定，通常情形下，違法所得指實施違法行為所獲得的全部收入，法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。

因此，食藥監管領域、質量監管領域的違法所得計算，要按“全部收入”計算。2007年，《國家食品藥品監督管理局關于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復》規定，《藥品管理法實施條例》第81條中的“違法所得”是指售出價格與購入價格的差價。2011年，《國家質監總局關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》規定，違法所得是指獲取的利潤。但由于上述兩文件只是部門文件，與《行政處罰法》第28條第2款相抵觸處，自然失效。

怎樣把握“除依法應當退賠的外”？

《行政處罰法》第28條第2款還規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。對該句中的“除依法應當退賠的外”，要從以下方面把握：

首先，生產者、經營者違法銷售產品、商品以及違法提供服務取得的貨款、服務費，屬于違法所得中依法應當退賠的，在退賠后不應再計入違法所得中沒收。例如，食品生產者、食品經營者、藥品生產者依據《食品召回管理辦法》《藥品召回管理辦法》規定，召回不安全的食品、藥品時，退回給下游經銷商或消費者的貨款，不再計入到違法所得中沒收。還比如，經營者依據《消費者權益保護法》，就不符合質量要求的商品或者服務，向消費者退回的貨款、服務費，也不再計入到違法所得中沒收。

其次，要注意，退賠期限不是無期限，而是有合理期限。因為目前未建立由有關的合法組織對行政處罰案件中應退賠但未退賠的違法所得款項暫行保管的機制，所以，超出一定期限未能退賠的，還是要作為違法所得予以沒收，上繳國庫。實際操作中，違法當事人未主動退款時，辦案機構應責令當事人在合理期限內以合理方式退款。合理期限之后，到作出行政處罰決定時，因退款對象聯系不上等原因還沒有退還的這部分款項，仍要計入到違法所得中予以沒收。

最后，實際工作中可能存在分歧和爭議的是，懲罰性賠償金和民事損害賠償金是否應從違法所得中抵扣？比如，《食品安全法》第148條規定的“十倍”賠償金，《消費者權益保護法》第55條規定的“三倍”賠償金，《藥品管理法》第144條“受害人或者其近親屬除請求賠償損失外，支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”等等。以上，是違法當事人因實施違法行為而應當依法賠償的款項，但是并不是違法當事人實施違法行為所取得的收入。筆者認為，由于不是當事人實施違法行為取得的違法收入，故在沒收時不應從違法所得中抵扣，但符合主動減輕違法行為危害后果的，應當作為從輕行政處罰的裁量因素考量。同時，根據《民法典》第187條規定，在行政處罰和民事賠償同時要承擔的情況下，當事人的財產不足以支付時，民事賠償責任應當優先承擔。當然，對懲罰性賠償金和民事損害賠償金是否從違法所得中抵扣的問題，最終以權威部門解釋為準。（湖南省衡陽市市場監督管理局綜合執法支隊公職律師曾霞）

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