[案例]

2021年4月，某區市場監管局接到投訴，稱某網絡商城A上，某代購美妝專營店B銷售的某面霜C無中文標簽，涉嫌違法，要求查處。接到投訴后，某區市場局立即組織執法人員趕赴某網絡商城A開展現場檢查。檢查發現，專營店B為境內化妝品經營商，是入駐商城A的聲稱專門從事海外代購的網店，于2021年2月取得營業執照。面霜C系進口化妝品，實物上確無中文標簽。投訴人于2021年3月，在商城A上購買了某面霜。執法人員查詢該面霜的物流信息，可知面霜C由專營店B從境內經營地址發出，由快遞公司快遞到投訴人手中。

專營店B辯稱，面霜C為跨境進口商品，是該店要求其員工專門到海外采購，以自用名義帶回國內，并在其網店進行銷售的，因購進的是原裝正品，故實物無中文標簽。經查，專營店B要求員工從海外購進并以自用物品的名義共帶回該面霜5瓶，購進價格折合人民幣為680元/瓶，購進價共計3400元。除此之外，因經營時間較短，未采購其他商品在網店上銷售。

對于專營店B網絡銷售無中文標簽的進口化妝品是否違法，應如何處理，執法人員內部產生了分歧。

[分歧]

第一種觀點認為，專營店B行為不構成違法。該店屬跨境電商，其通過網絡平臺銷售進口化妝品，從事的是跨境電子商務活動。面霜C系跨境進口化妝品正品，是專營店B從海外代購并運回國內的，故無中文標簽，不構成違法。

第二種觀點認為，專營店B行為構成違法。該店不屬跨境電商，其將進口化妝品從海外購進，用于境內銷售，相當于化妝品進口，應適用我國相關法律規定。其銷售無中文標簽進口化妝品的行為，違反了《化妝品監督管理條例》第三十五條第二款：“進口化妝品可以直接使用中文標簽，也可以加貼中文標簽；加貼中文標簽的，中文標簽內容應當與原標簽內容一致”的規定，應依據《化妝品監督管理條例》第六十一條第一款第（五）項予以處罰。另外，專營店B員工從海外采購某面霜，以自用物品名義帶回，并在其網店進行銷售，違反了《海關法》（2017年修正版）第四十六條“個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，應當以自用、合理數量為限，并接受海關監管”、第四十七條“進出境物品的所有人應當向海關如實申報，并接受海關查驗”的規定，以及第二十三條“進口貨物自進境起到辦結海關手續止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管”的規定，應移送給海關監管部門處理。

第三種觀點認為，專營店B構成走私普通貨物、物品罪，應移送公安部門處理。其要求員工海外采購進口化妝品某面霜，并以自用名義帶回，但實際是用于銷售牟利，沒有繳納相應稅款，涉嫌走私普通貨物，違反了《刑法》（2020年修訂版）第一百五十三條“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰……”涉嫌構成走私普通貨物、物品罪。

[分析]

以上三種觀點的爭議焦點在于：專營店B是否屬跨境電商，其銷售某面霜的行為如何定性，是否構成犯罪等。

筆者同意第二種觀點，理由如下：

第一，從跨境電商的界定來看，專營店B是否為跨境電商？

根據海關總署2018年發布的《關于跨境電子商務零售進出口商品有關監管事宜的公告》第（三十一）本公告有關用語的含義：“跨境電子商務企業”是指自境外向境內消費者銷售跨境電子商務零售進口商品的境外注冊企業（不包括在海關特殊監管區域或保稅物流中心內注冊的企業），或者境內向境外消費者銷售跨境電子商務零售出口商品的企業，為商品的貨權所有人。結合本案來看，專營店B是注冊在境內的企業，向境內的消費者銷售“代購”商品，其不屬于跨境電商。另外，本案涉案商品是從專營店B實際經營地發出，通過快遞郵寄到投訴舉報人手中，而并非收到投訴人指令后，按照投訴人指令在海外購買、郵寄或帶回給投訴人。因此，專營店B與投訴人之間是對境內現貨進行交易的買賣合同關系，非真正意義上的跨境電子商務活動。

第二，從代購的屬性來看，何為“代購”？

目前，并未有官方對“代購”含義進行界定?！按彙币话憷斫鉃榇碣徺I?！昂Ｍ獯彙币话闶侵赶M者可能出于時間成本、金錢成本、交通成本、信息不對稱等方面的考慮，委托個人、公司等中介幫其從海外購買商品、支付報酬的行為，也包括一些商家根據消費者需求，從海外購買商品，郵寄或運回國內，再行銷售等行為。

第三，從海外代購合同的特點來看，其具有合同主體虛擬化、成本低廉交易快捷、合同形式相對固定、具有涉外因素等特點。傳統的涉外買賣合同是買家與賣家存在直接的法律關系，不存在中間人。根據我國電子商務首個行業規范——《網絡交易平臺服務規范》第二條“相關定義：網絡交易——指發生在信息網絡中企業之間（Business to Business，簡稱B2B）、企業和消費者之間（Business to Consumer，簡稱B2C）以及個人與個人之間（Consumer to Consumer，簡稱C2C）通過網絡通信手段締結的交易”，即主要是B2B模式、B2C模式和C2C模式，而海外代購合同的模式則主要是B2C2C、B2B2C。海外代購合同主要有以下幾種分類：

一是居間式代購合同。此種模式中，代購人負責對商品進行推廣，并未取得商品所有權，消費者向其表達購買意向，代購人轉達給上游經營者，由上游經營者直接向消費者發貨，該代購人獲得事先約定的報酬。該代購人以其上游經營者的名義與消費者簽訂合同，并由上游經營者履行合同義務、承擔合同責任。該代購人作為居間人，與上游經營者之間簽有居間合同，并約定消費合同的主義務由被代理人承擔。

二是轉售式代購合同。此種模式中，代購人通過海外采購已取得商品所有權，并能實際支配該商品，將該商品的信息在自己開設的網店上展示，供消費者購買的一種B2C2C模式下的海外代購方式。這里存在兩個獨立的法律關系。1.代購人與海外商品所有人之間的買賣合同關系。2.代購人與消費者之間的買賣合同關系。消費者與海外商品所有人之間不存在直接的法律關系。

三是代理式代購合同。此種模式(C2C2C模式)是海外代購最早出現的交易形式。代理人（代購人）接受被代理人（消費者）委托，利用自己的便利條件到海外購買商品，通過海外直郵或者隨身攜帶回國的方式將商品交付給被代理人（消費者）。

四是代購網站模式。根據《網絡交易平臺服務規范》第二條“相關定義：網絡交易平臺——指為各類網絡交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供網絡空間以及技術和交易服務的計算機網絡系統。網絡交易平臺提供商——指從事網絡交易平臺運營和為網絡交易主體提供交易服務的法人。網絡交易服務——指網絡交易平臺提供商為交易當事人提供締結網絡交易合同所必需的信息發布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務?！备鶕虅詹康葒伊课?018年發布的《關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》的相關規定，跨境電商平臺可分為兩種類型，即自營型跨境電商和平臺型跨境電商。自營型模式中，跨境電商平臺與消費者為買賣合同關系。平臺根據境內消費者的需求分析，直接到海外進行采購，將相關商品運輸到保稅倉或者根據消費者的訂單直接從境外直郵送至消費者。平臺型模式中，跨境電商平臺與跨境電商和境內消費者之間系居間關系，即：跨境電商進駐跨境電商平臺，消費者在跨境電商平臺上下單，跨境電商平臺提供網絡支付平臺，進行人民幣交易等?？缇畴娚膛c消費者之間是委托合同關系；消費者是委托人，跨境電商是受托人，由跨境電商為消費者提供采購商品、通關納稅、物流托運等服務，并收取消費者的購買價款、關稅、運費和委托報酬，跨境電商并非是銷售者，其出賣的是服務，而非商品本身。

結合本案來看，某代購美妝專營店與消費者簽訂的是第二類：轉售式代購合同。專營店B通過海外采購已取得面霜C的所有權，并能實際支配面霜C，將其信息在自己開設的網店上展示，包括展示了中文標簽信息，是供消費者購買的一種B2C2C模式下的海外代購方式。此種行為屬在境內銷售進口化妝品的現貨交易方式，應遵守境內的相關法律法規。根據《化妝品監督管理條例》第三十五條第二款“進口化妝品可以直接使用中文標簽，也可以加貼中文標簽；加貼中文標簽的，中文標簽內容應當與原標簽內容一致”的規定，某代購美妝專營店銷售的進口化妝品某面霜應有中文標簽，并且該中文標簽內容應當與原標簽內容一致。

第四，從“代購”是否構成犯罪的角度來看，根據《海關法》（2017年修訂版）上述第二十三條、第四十六條和第四十七條第一款的規定，我國對進境商品區別為貨物、物品等不同監管對象，個人攜帶進境的物品應當以自用、合理數量為限，此物品具有“非貿易性”特征，入境后不得用于出售。結合本案來看，某代購美妝專營店從海外采購進口化妝品，其目的不是自用，而是為了在網店銷售，故涉案商品某面霜應認定為“貨物”，而不是“物品”，應如實向海關申報，并進行納稅。因此，個人攜帶物品應主動接受海關查驗，才不構成走私。而專營店B從境外購進某面霜的目的是為了銷售獲利，而不是為了自用。其以自用的名義通過海關檢查，實質上在自己的網店進行銷售，屬于逃避關稅的行為，涉嫌走私。

那么，專營店B是否購成犯罪呢？根據《刑法》第一百五十三條的規定，走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的武器、彈藥、核材料、假幣、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、毒品以及國家禁止出口的文物、金銀和其他貴重金屬以外的貨物、物品進出境，偷逃應繳納關稅額5萬元以上的行為。所謂“應繳稅額”，是指進出口貨物、物品應當繳納的進出口關稅和進口環節海關代征稅的稅額。走私貨物、物品所偷逃的應繳稅額，應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和海關審定的完稅價格計算，并以海關出具的證明為準。認定是否構成刑事犯罪，主要看偷逃應繳關稅稅款額是否達到5萬元以上。偷逃稅款未達到5萬元的走私行為，應對其進行行政處罰，達到5萬元或一年內曾因走私被二次行政處罰后又走私的，均構成走私罪。同時，《刑法》第一百五十三條第三款規定，對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。結合本案來看，專營店B共在海外采購并帶回5瓶某面霜，價值為3400元，數額較小，應繳納稅款不可能達到5萬元，從事此行為也只有一次，也未受過行政處罰，故不構成犯罪。專營店B雖不構成刑事犯罪，但其偷逃稅款的行為，違反了《海關法》相關規定，應移送海關監管部門處理。

綜上所述，某代購專營店注冊在境內，不屬跨境電商，其從海外購進進口化妝品，在自己的網店進行銷售（未加貼中文標簽），違反了《化妝品監督管理條例》第三十五條第二款的規定，應依據《化妝品監督管理條例》第六十一條第一款第（五）項予以處罰。其從海外購進進口化妝品的行為，未按照相關規定向海關申報，并進行納稅，違反了《海關法》第二十三條、第四十六條、第四十七條的規定，應移送海關監管部門進一步處理。某代購美妝專營店共在海外采購并帶回5瓶某面霜，數額較小，偷逃稅款金額達不到涉刑標準5萬元，之前也未因此情況受過行政處罰，屬首犯，不構成走私普通貨物、物品罪。故第一、三種觀點是錯誤的，第二種觀點是正確的。（北京市藥品監督管理局第一分局 代麗）

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